WAT U MOET WETEN OVER (OVERIGE) ARBEIDSCONFLICTEN…

1. Algemeen: goed werkgeverschap

De meest voorkomende arbeidsconflicten hebben betrekking op (dreigend) ontslag en geschillen over de hoogte of betaling van het loon. Daarom staan op deze website afzonderlijke pagina’s over die onderwerpen: (dreigend) ontslag en loonbetaling. Maar een arbeidsconflict kan ook een andere aanleiding hebben. Hieronder wordt een aantal veel voorkomende onderwerpen behandeld: (i) het concurrentiebeding, (ii) schorsing/op non-actief stelling en (iii) reïntegratie van zieke werknemers. Maar eerst wordt kort ingegaan op de “algemene beginselen van goed werkgeverschap”.

De werkgever is wettelijk verplicht om zich als een “goed werkgever” te gedragen. Deze regel brengt mee dat de werkgever, indien hij besluiten neemt, een aantal beginselen in acht dient te nemen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel, vertrouwensbeginsel, evenredigheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel. Dit geldt uiteraard met name indien het besluit nadelige gevolgen heeft voor de werknemer. De werkgever dient kennis te verzamelen van de relevante feiten en belangen, en deze te onderzoeken, voordat hij een besluit neemt; hierbij dient hij zich aan de geldende of gebruikelijk gevolgde procedures te houden. Ook dient hij overleg te voeren met de werknemer over het voorgenomen besluit; dit wordt ook wel “hoor en wederhoor” genoemd. Het besluit dient te zijn gebaseerd op feitelijk juiste gronden, die voor de werknemer kenbaar zijn, en die het besluit kunnen dragen. Indien bij de werknemer gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt, bijvoorbeeld door concrete toezeggingen of een bepaalde bestendige gedragslijn, kan de werkgever hier slechts van afwijken indien hiervoor goede redenen zijn en voor zover dit redelijk is. De werkgever dient de negatieve gevolgen van het besluit voor de werknemer zo mogelijk te verzachten, bijv. door het aanbieden van een financiële vergoeding. Het besluit dient evenredig te zijn, indien minder vergaande maatregelen toereikend zijn, dient hiervoor te worden gekozen.

2. Concurrentie beding

Arbeidsovereenkomsten bevatten soms een beding waarin het de werknemer wordt verboden om gedurende het dienstverband en/of een bepaalde periode daarna bepaalde werkzaamheden te verrichten, hetzij voor eigen rekening, hetzij voor anderen. Men spreekt hier ook wel van een ‘concurrentiebeding’. Dit geldt vaak voor werknemers die een commercieel belangrijke positie innemen, zoals verkopers, account managers en leden van de directie of het hogere management. Vaak is hieraan een boeteclausule gekoppeld, die meebrengt dit de werknemer bij overtreding van het beding een aanzienlijke boete verschuldigd is.

Een concurrentiebeding kan de werknemer aanzienlijk beperken in zijn mogelijkheden om een nieuwe baan te accepteren of een eigen onderneming te starten. Vooral in die gevallen heeft de werknemer er belang bij om van dit beding te worden bevrijd. In het kader van onderhandelingen over een ontslagregeling is dit dan ook altijd een belangrijk onderwerp. Indien de werkgever het initiatief neemt voor ontslag, zal de werknemer moeten bedingen dat hij ná het einde van het dienstverband niet meer aan het beding zal worden gehouden. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn dan wel de werknemer een dringende reden geeft om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, is de werknemer volgens de wet in ieder geval uit het beding bevrijd.

Moeilijker wordt het, indien de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf heeft beëindigd, bijvoorbeeld om dat hij een nieuwe baan heeft gevonden, die hem beter bevalt. Indien de werkzaamheden die hij bij de nieuwe werkgever zal gaan verrichten, onder het concurrentie-beding vallen, heeft de werknemer een probleem. Immers, de oude werkgever heeft dan het recht om de werknemer te verbieden voor de nieuwe werkgever deze arbeid te verrichten; zonodig kan de werkgever dit afdwingen door middel van een kort geding / voorlopige voorziening, waarbij aan de werknemer een dwangsom kan worden opgelegd. Veelal zal de werkgever ook aanspraak maken op de contracuele boete, indien deze er is. De werknemer zal hierop kunnen reageren met een verzoek aan de Kantonrechter om bij wege van voorlopige voorziening de werking van het beding op te schorten; parallel hiervan zal hij in een bodemprocedure moeten vorderen dat het beding geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd op de grond dat hij onbillijk door het beding wordt benadeeld. Het is altijd moeilijk te voorspellen of de rechter hierin meegaat; vaak komt het neer op een afweging van de belangen van de werknemer tegen die van de werkgever. Indien het beding veel zwaarder op de werknemer is gaan drukken, bijvoorbeeld vanwege een ingrijpende wijziging van zijn functie of de organisatie en/of werkzaamheden van de werkgever, wordt veelal aangenomen dat het beding door deze verandering zijn werking heeft verloren. Subsidiair zal de werknemer kunnen vorderen dat aan hem een vergoeding naar billijkheid wordt toegekend, indien de rechter het beding in stand mocht laten. Ook in het kader van een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de Kantonrechter zal, indien het beding in stand mocht blijven, dit veelal tot uitdrukking komen in een hogere ontbindingsvergoeding. De uitkomst van dergelijke procedures valt echter moeilijk te voorspellen, zodat de werknemer er beter aan doet de problematiek rondom het concurrentiebeding tijdig onder ogen te zien, in ieder geval vóórdat hij de arbeidsovereenkomst opzegt resp. een nieuwe arbeidsrelatie aangaat. Gelet op de grote belangen die hierbij kunnen spelen – het beding kan immers praktisch neerkomen op een ‘beroepsverbod’ voor de werknemer, met alle gevolgen van dien – is het verstandig om in dergelijke situaties tijdig juridisch advies in te winnen.

3. Schorsing/op non-actief stelling

Soms besluit de werkgever om de werknemer niet meer tot het werk toe te laten. Dit wordt ook wel “schorsing” of “op non-actief stelling” genoemd. Indien sprake is van een disciplinaire maatregel naar aanleiding van (vermeend) wangedrag van de werknemer, spreekt men meestal van schorsing. Indien sprake is van een andere reden, bijvoorbeeld ter bewaring van de rust en orde in de onderneming, spreekt men meestal van op non-actief stelling. In geval van schorsing of op non-actief stelling dient de werkgever wél het loon door te betalen, tenzij (i) in de arbeidsovereenkomst een beding is opgenomen, inhoudende dat in een dergelijk geval géén loon wordt doorbetaald dan wel (ii) indien de werknemer terzake van de redenen van de schorsing een verwijt valt te maken, bijv. bij wangedrag.

Indien de werknemer in de schorsing of op non-actief stelling berust, kan dit zijn positie in een eventueel daarop volgende ontslagprocedure verzwakken. Het is dus raadzaam om (schriftelijk) te protesteren en aanspraak te maken op doorbetaling van loon. Het is mogelijk om toelating tot het werk te vorderen bij de Kantonrechter (voorlopige voorziening) of bij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank (kort geding). Hoewel volgens de Hoge Raad géén sprake is van een algemeen recht op arbeid, nemen de Kantonrechter en Voorzieningenrechter wél aan dat de werkgever een voldoende zwaarwegende reden dient te hebben om de werknemer niet tot het werk toe te laten. Ook dient de werkgever zich te houden aan de beginselen van “goed werkgeverschap” (zie hierboven), zoals de verplichting om de werknemer eerst de gelegenheid te geven zich tegen de maatregel te verweren, voordat deze wordt genomen. De rechter zal de belangen van de werknemer en werkgever in deze procedure tegen elkaar afwegen; hierbij wordt mede belang toekend aan de vraag in hoeverre de positie van de werknemer in het bedrijf of zijn arbeidspositie worden geschaad, of hij hierdoor vakbekwaamheid, kennis of ervaring verliest en of hij hierdoor financieel voordeel misloopt, bijvoorbeeld door het missen van fooien, omzetprovisies etc.

In geval van schorsing of op non-actief stelling is het belangrijk dat u tijdig juridisch advies inwint, zodat tijdig en adequaat op de maatregel kan worden gereageerd. Zeker in dit soort situties geldt: ‘een goed begin is het halve werk’.

4. Reïntegratie van zieke werknemers

Een werknemer kan door ziekte ongeschikt worden voor het uitoefenen van zijn functie. Dit kan tijdelijk of blijvend zijn, en geheel of gedeeltelijk. Belangrijk is dat de werkgever gedurende de eerste 2 jaar van ziekte verplicht is ten minste 70% van het loon door te betalen, met inachtneming van het wettelijke ‘maximum dagloon’. Veelal wordt in de arbeidsovereenkomst en/of de toepasselijke CAO bepaald dat de werkgever het loon tot een hoger bedrag dient te betalen en/of gedurende een langere periode dan 2 jaar. Voor verdere informatie over loon tijdens ziekte wordt verwezen naar de rubriek loonbetaling.

De werkgever is verplicht bij te dragen aan de reïntegratie van de werknemer. Dit betekent onder meer dat hij op grond van de beginselen van “goed werkgeverschap” verplicht kan zijn om, indien dit nodig mocht zijn, de werknemer toe te staan zijn voltijdbaan om te zetten in een deeltijdfunctie, de werkzaamheden en/of de arbeidsplaats van de werknemer aan te passen en om de werknemer andere passende arbeid te laten verrichten, waartoe hij wel in staat is. Indien sprake is van een (wezenlijk) andere functie, zal een nieuwe arbeidsovereenkomst moeten worden gesloten. Het voorgaande geldt alleen, voor zover dit in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. De werkgever dient ook te zorgen voor een goede werksfeer, wat meebrengt dat hij moet optreden tegen wangedrag van collega’s, zoals ‘pesten’, discriminatie en intimidatie. Ook dit kan immers leiden tot (psychische) klachten.

De Wet Werk en Inkomen naar Arbeisvermogen (WIA) verplicht de werkgever voorts om in overleg met de werknemer een zgn.
“plan van aanpak” op te stellen, waarin aandacht wordt besteedt aan het verloop van de arbeidsongeschiktheid en de restcapaciteit van de werknemer, alsmede aan de mogelijkheden voor arbeidstherapie, aanpassing van de arbeid en vervangende, passende arbeid. Beide partijen zijn verplicht de afspraken in het plan van aanpak na te komen, en deze periodiek te evalueren. Indien een WIA keuring dient plaats te vinden, dient de werkgever in overleg met de werknemer een “reïntegratieverslag” op te stellen, waarin het plan van aanpak en de uitvoering daarvan worden beschreven. In de praktijk schakelt de werkgever hierbij een bedrijfsarts en evt. arbeidsdeskundige van de Arbodienst in. De werknemer heeft recht op een kopie van het plan van aanpak en het reïntegratieverslag.

Het is van groot belang dat de werknemer het verloop van zijn reïntegratie zélf bewaakt. De praktijk wijst immers uit dat veel werkgevers weinig aandacht aan de reïntegratie besteden, en dat de Uitvoeringstelling Werknemersverzekeringen (UWV) zich ook niet altijd actief opstelt. De werknemer dient hierbij in het achterhoofd te houden dat de werkgever het recht heeft om de arbeidsovereenkomst na 2 jaar ziekte op te zeggen, indien hij aannemelijk maakt dat de werknemer niet meer aan de functie-eisen kan voldoen, dat herstel niet binnen 26 weken is te verwachten en dat geen andere passende arbeid voorhanden is. De inhoud van het reïntegratiedossier zal hierbij van groot belang zijn. De praktijk wijst uit dat het CWI, dat over de ontslagaanvraag oordeelt, meestal géén eigen onderzoek doet naar de oorzaken van de ziekte of de aanwezigheid van passende arbeid, en daarbij uitgaat van de opinie van (de verzekeringsarts en/of arbeidsdeskundige) van het UWV. Zeker indien de arbeidsongeschiktheid verband houdt met de werksituatie (overbelasting, arbeidsconflict, slechte arbeidsomstandigheden etc.) is het belangrijk dat dit zo vroeg mogelijk onder de aandacht van de bedrijfsarts wordt gebracht, zodat dit element in het reïntegratiedossier wordt opgenomen. Hiermee versterkt de werknemer zijn positie in een eventuele latere ontslagprocedure.

De werkgever kan gedurende de eerste 2 jaar van ziekte wél de Kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De Kantonrechter zal hier meestal zeer terughoudend in zijn, gelet op de beschermingsgedachte van het opzegverbod tijdens ziekte. De kans op ontbinding is groter indien sprake is van zgn. ‘situationele arbeidsongeschiktheid’, dat wil zeggen: ziekte die verband houdt met de arbeidsomstandigheden, meestal een arbeidsconflict. Immers, in dat geval bestaat de verwachting dat de werknemer zal herstellen indien hij niet meer aan deze specifieke arbeidsomstandigheden wordt blootgesteld. De werkgever dient in dat geval nog wél te onderzoeken of overplaatsing naar een andere afdeling binnen de organisatie mogelijk is, waarin de genoemde omstandigheden zich niet voor doen.

Het komt vaak voor dat de werknemer na 2 jaar niet volledig is hersteld, maar wel gedeeltelijk kan werken. Er is dan sprake van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid. Voor het gedeelte arbeidsongeschiktheid, kan hij een WIA uitkering krijgen. Voor het gedeelte van arbeidsgeschiktheid, zal de werkgever hem passende arbeid moeten aanbieden en hiervoor een redelijk loon moeten betalen. De werknemer ontvangt dan loon naast zijn WIA uitkering. De loongerelateerde WIA uitkering is tijdelijk. Hierna besluit het UWV of de werknemer een hogere loonaanvulling uitkering krijgt of een lage vervolguitkering. Dit is afhankelijk van de mate waarin de werknemer zijn resterende verdiencapaciteit gebruikt. De resterende verdiencapaciteit is het inkomen dat de werknemer volgens het UWV nog kan verdienen, gelet op de mate van zijn arbeidsgeschiktheid. Als de werknemer 50% of meer van zijn resterende verdiencapaciteit gebruikt, heeft hij recht op de hogere loonaanvullinguitkering. Is het minder dan 50%, dan krijgt hij de veel lagere vervolguitkering. De werknemer heeft er dus groot financieel belang bij om zoveel mogelijk aan het werk te blijven. Zolang nog sprake is van een dienstverband, is de werkgever verplicht om passende arbeid aan te bieden en hiervoor loon te betalen. Is er geen dienstverband meer, dan is de werknemer volledig aangewezen op bemiddeling door het UWV. De kans op (nieuw) werk en loon is in dat geval doorgaans aanzienlijk kleiner. De gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer heeft er dan ook groot belang bij om zijn arbeidsovereenkomst ook na 2 jaar in stand te houden.

Als de werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, en dus geen resterende verdiencapaciteit meer heeft, of dat er binnen de organisatie van de werkgever geen passende arbeid voorhanden is en er naar verwachting op afzienbare termijn ook niet zal komen (bijvoorbeeld bij kleine werkgevers), is het voor de werkgever gemakkelijker om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Toch gaan niet alle werkgevers hiertoe over. Er kan dan sprake zijn van een “slapend dienstverband”. De werknemer is op papier nog wel in dienst, maar hij werkt niet meer en hij ontvangt ook geen loon meer. In die gevallen kan het soms voor de werknemer zinvol zijn om zélf een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen. Dit kan met name zinvol zijn indien sprake is van een lang dienstverband, er een relatie is tussen de arbeidsomstandigheden en de arbeidsongeschiktheid en/of het mislukken van de reïntegratie aan de werkgever is te wijten. De rechter kan in die gevallen een ontslagvergoeding toekennen. Het is raadzaam om hierover eerst juridisch advies in te winnen, voordat u actie neemt.